La jurisprudence concurrentielle relative aux services publics : Les enseignements de l'analyse lexicale

L'analyse de la jurisprudence du Conseil de la Concurrence, au moyen de l'analyse lexicale des textes mêmes des avis, décisions et mesures conservatoires du Conseil, répond à un double objectif. Il s'agit, d'une part, d'appréhender le droit de la réglementation et son évolution au travers de sa mise en œuvre même. Nous considérons, en effet, que celle-ci ne se précise et ne se complète que dans le cadre de son application. D'autre part, nous proposons d'analyser la dynamique du changement institutionnel à partir des stratégies actives des acteurs économiques, lesquelles trouvent appui sur les ressources que leur ouvre la loi pour saisir les juridictions. Il ne s'agit pas de percevoir les règles de droit dans leur énoncé ou dans leur cohérence doctrinale mais dans leur mise en œuvre concrète au travers de l'action des juridictions. Le droit de la réglementation repose principalement sur un objectif d'efficacité . Il vise à l'efficacité et non pas simplement à l'effectivité ou à l'efficience. En d'autres termes, le lien qu'il produit avec son effet ne se situe pas simplement dans l'a priori, mais dans l'a posteriori. Il s'agit donc d'un droit instrumental, agencé de façon à produire les effets jugés désirables par le législateur. Les visées normatives du droit de la réglementation reposent sur sa mise en œuvre même. Tant la construction de la règle que son exécution doivent participer à l'obtention d'un effet conforme à celui attendu par le législateur. Le contentieux induit par le droit de la réglementation est une source de production du droit. L'évolution est alors liée aux stratégies des agents économiques. Les décisions des juridictions et des régulateurs spécialisés deviennent, dans ce cadre, plus importantes que la règle elle-même. D'une part, les décisions ponctuelles permettent d'évaluer l'efficacité du droit. D'autre part, la construction de la réglementation n'est pas achevée par le travail législatif et réglementaire, mais résulte de l'accumulation de ces décisions ponctuelles. Il s'agit, en effet, de proposer une lecture du basculement de la réglementation des services publics à partir de la jurisprudence du Conseil de la Concurrence. L'économie du droit de tradition institutionnaliste structurera notre analyse . Cette dernière place au cœur de son objet et de sa démarche l'interdépendance des sphères juridiques et économiques. Elle procède d'une méthode axée sur le traitement des conflits d'intérêts par les règles de droit. Elle s'ancre sur l'étude des actions économiques situées dans leur cadre institutionnel. Il s'agit de s'attacher aux modes d'activation des règles de droit dans la résolution des conflits d'intérêts et dans la réglementation économique. En effet, les règles juridiques sont notamment mobilisées au travers des registres d'action qu'elles ouvrent aux acteurs économiques . L'un de ces registres est de nature stratégique. Comme le notent T.Kirat et E.Serverin, " Le droit en tant que tel peut faire l'objet d'actions visant à l'interpréter, le modifier ou à la préserver, à l'initiative d'acteurs individuels ou collectifs qui ont un intérêt à la règle. La règle juridique est alors endogénéisée dans un champ stratégique ou calculatoire (...) l'action visant la règle ne se résume pas à un jeu de lobbying exercé par des groupes d'intérêts sur le décideur public, mais s'exerce chaque fois qu'un sujet (individuel ou collectif) est intéressé par le sens donné à la règle, et agit en conséquence. Ces actions sont observables à la fois devant les tribunaux (par la demande de jurisprudences), dans la sphère privée (interprétation de la règle dans un but utilitaire) et dans l'espace administratif (circulaires et instructions destinées à guider l'action des agents dans l'application des dispositions juridiques ) ". A cette fin, nous nous proposons de considérer l'ensemble des décisions, avis et mesures conservatoires du Conseil de la Concurrence relatifs à l'ensemble des services publics, concédés ou assurés en régie, publiées avant le 31 décembre 2001. Notre méthode reposera sur l'analyse lexicale des textes mêmes des ces actes. Il s'agit, au moyen du logiciel ALCESTE, de dégager des classes de vocabulaire homogènes décrivant des "mondes lexicaux" cohérents. L'examen de celles-ci nous permettra de fournir des clés de lecture pour lire l'influence des actes du Conseil sur la dynamique de la réglementation des services publics.