De l'analyse juridique à l'évaluation économique comparée du droit des contrats publics

L'article présente les résultats d'une évaluation économique comparée du droit des contrats publics et de l'équilibre financier entre cocontractants . L'étude porte sur cinq pays : quatre pays membres de l'Union européenne (l'Allemagne, l'Espagne, la France, le Royaume-Uni) et les Etats-Unis. A la différence d'autres domaines qui ressortissent de l'activité économique du secteur privé (création d'entreprise, procédures collectives, embauche et licenciement de salariés, exécution des obligations), le droit du contrat public n'a jamais fait l'objet d'études utilisant la méthode des indicateurs. Les comparaisons internationales disponibles dans la littérature académique ou professionnelle sont nombreuses, mais elles sont essentiellement centrées sur l'analyse comparée des procédures de passation des contrats publics, en les étudiant en termes juridiques, alors que la présente étude est centrée, via le problème de l'équilibre financier, sur les règles à la fois de passation et d'exécution du contrat public, et en les étudiant en termes d'efficacité économique. L'équilibre du contrat renvoie essentiellement à la manière dont le texte même du contrat, lors de la passation, traite de ses risques, puis à la façon dont la réglementation, la jurisprudence, et aussi la pratique administrative, traitent des aléas non prévus, qu'ils soient endogènes au contrat ou exogènes, pouvant affecter l'exécution des prestations. L'étude porte plus particulièrement sur les marchés de travaux. La première partie expose différentes possibilités d'évaluation économique appliquées aux contrats publics. Elle met en évidence la pluralité des outils et critères d'évaluation aux niveaux macro puis microéconomiques. Puis elle examine une éventuelle adoption de la méthode des indicateurs dans le domaine de la réglementation des achats publics. Elle se heurte toutefois aux difficultés générales de cette méthode, qui ont été soulignées à propos des rapports « Doing Business » (risques d'arbitraire dans le choix des indicateurs et de subjectivité dans les notations notamment). En outre elle se heurte en l'espèce aux difficultés de mise en équivalence des systèmes réglementaires dans une démarche de classements internationaux, du fait de leur diversité et même de leur hétérogénéité. Une perspective de droit comparé, sensible à la question des équivalents fonctionnels et tenant compte de la réalité des pratiques, s'impose de toute façon comme un préalable à la compréhension et à la comparaison du fonctionnement des dispositifs réglementaires et juridictionnels nationaux. La deuxième partie vise le fonctionnement des dispositifs réglementaires dans la pratique, en partant- de l'idée que c'est moins c'est moins l'énoncé des normes qui importe que leur mise en œuvre, à la fois par les acteurs du contrat public, par les pouvoirs publics, par les tribunaux, voire par les organisations professionnelles. L'article rend d'abord compte des résultats d'une enquête menée auprès d'experts, avec l'appui précieux des institutions suprêmes de contrôle des pays concernés, sur les performances en pratique des différents aspects de la réglementation des marchés publics. Ensuite est présentée une étude du contentieux comparé du contrat public en France et aux Etats-Unis, ainsi que celle des dispositifs qui, sans forcément en porter le nom ni être expressément destinés à cette fin, concourent en pratique à l'équilibre du contrat.