À la recherche d'un juste équilibre entre libertés fondamentales et droits fondamentaux dans le marché intérieur - Quelques réflexions à propos des arrêts Schmidberger et Omega

Si la jurisprudence de la Cour de justice a depuis longtemps reconnu l'exigence d'assurer la protection des droits fondamentaux tels que reconnus par le droit communautaire, en imposant leur respect aux États membres dans la réalisation du marché intérieur, le souci de la Cour d'intégrer les droits fondamentaux consacrés par chaque constitution nationale dans son interprétation des règles régissant les échanges communautaires vient de s'imposer. Dans les affaires Schmidberger et Omega, deux États membres ont invoqué de façon tout à fait inédite la nécessité de protéger des droits fondamentaux pour justifier une restriction à l'une des libertés fondamentales du Traité. De surcroît, dans l'arrêt Omega, la Cour a été confrontée à la question de savoir si la faculté dont disposent les États membres de restreindre, pour de telles raisons, des libertés fondamentales garanties par le Traité, à savoir les libertés de prestation de services et de circulation des marchandises, est subordonnée à la condition que cette restriction repose sur une conception commune à tous les États membres. Dans la mesure où il est fort probable que les États membres commencent de plus en plus à s'appuyer sur des considérations inspirées des droits fondamentaux, la Cour est appelée avec une certaine urgence à développer une approche d'analyse de tels fondements lui permettant de concilier les exigences de la protection des droits fondamentaux dans la Communauté et dans les États membres avec celles découlant d'une liberté fondamentale consacrée par le Traité. Cette mise en balance est compliquée par plusieurs facteurs, parmi lesquels la très délicate question de la primauté du droit communautaire sur les constitutions nationales. Bien que la Cour parvienne finalement à admettre que l'invocation des droits fondamentaux puisse, en principe, déroger à une liberté fondamentale du Traité, la méthode suivie afin d'atteindre un tel résultat semble pencher en faveur des exigences de protection des libertés fondamentales plutôt que de celles de protection des droits fondamentaux. Il ne pourrait pas en être autrement, la conformité aux interdictions du Traité étant la seule source légitimant le contrôle juridictionnel des mesures nationales de la part de la Cour. Ainsi, une analyse de cette jurisprudence de la Cour permet de déceler immédiatement un conflit latent entre d'une part une " poussée libéraliste ", visant à conférer aux interdictions du Traité le rôle de contrôler en quelque sorte les résultats des choix de valeurs effectués par les États et, d'autre part, la préoccupation de ne pas trop s'ingérer dans un domaine sensible comme la protection des droits fondamentaux telle qu'assurée par chaque constitution nationale. À la lumière de l'ensemble de ces considérations, on s'interroge sur l'opportunité de développer une approche alternative, susceptible de redresser ce déséquilibre en faveur de la protection des droits fondamentaux. Il s'agit d'élaborer un test permettant une réalisation effective de la parité hiérarchique entre droits fondamentaux et libertés fondamentales et, par conséquent, de reconnaître un plus large pouvoir d'appréciation aux États membres lorsqu'ils sont appelés à mettre en balance ces intérêts (en conflit). Sur le plan des principes, on peut considérer qu'afin d'attendre un tel résultat, il faudrait renverser les prémisses du raisonnement suivi jusqu'à présent par la Cour. Au lieu de partir du postulat selon lequel toute mesure nationale affectant les échanges est interdite, et ceci indépendamment du fait qu'elle se fonde sur un principe constitutionnel national, il conviendrait d'introduire une présomption positive en vertu de laquelle toute mesure nationale inspirée par le respect des droits fondamentaux est conforme aux règles régissant les échanges. La boîte à outils du juriste de droit communautaire nous offre au moins trois solutions différentes : 1) l'élaboration d'une solution " à la Keck " visant à faire échapper au domaine d'application des interdictions toute mesure fondée sur des exigences de protection des droits fondamentaux est concevable, à moins qu'elle ne s'oppose aux valeurs constitutionnelles communautaires ; 2) l'application d'une règle de minimis en vertu de laquelle toute mesure dont les effets restrictifs seraient économiquement insignifiants sera exclue du champ d'application des interdictions du Traité ; 3) enfin, il est envisageable de s'en remettre à la fonction originaire des exigences impératives, telles que formulées dans l'arrêt Cassis de Dijon, en tant que " critère de qualification des effets restrictifs au sens de l'article 28 " et non de dérogation analogue à celle prévue par l'article 30 du Traité. Bien que les trois solutions envisagées aient toutes le mérite d'introduire un degré de déférence majeur par rapport à celui offert aux États membres dans Schmidberger et Omega, il nous semble que seule la troisième approche est apte à réaliser un juste équilibre entre libertés fondamentales et droits fondamentaux.