Die Verteilung der Beweislast für Fehler in der Anlageberatung de lege lata und de lege ferenda – Gedanken zur privatrechtlichen Bedeutung von Beratungsprotokoll und Geeignetheitserklärung

Die Haftung von Wertpapierfirmen wegen fehlerhafter Anlageberatung wird seit Langem im nationalen und europäischen Recht diskutiert, namentlich in Bezug auf die Fragen nach Wesen und Umfang der Beratungs- und Aufklärungspflichten nach MiFID und WpHG. Liegt danach ein rechtlich erheblicher Beratungsfehler vor, stellt sich der Praxis die häufig streitentscheidende Frage nach seiner Beweisbarkeit im Haftungsprozess. Da die Beratung in der Regel im Vier-Augen-Gespräch erfolgt und der Fehler vielfach im Unterlassen der gebotenen Aufklärung über relevante Risiken des Anlageprodukts besteht, ist der Anleger in zahlreichen Fällen mit der misslichen Aufgabe konfrontiert, einen Negativbeweis führen zu müssen. Mit dem seit 2009 gem. § 34 Abs. 2a WpHG zu erstellenden Beratungsprotokoll, das im Zuge der Umsetzung der MiFID II durch eine „Geeignetheitserklärung“ ersetzt werden wird, stehen seit geraumer Zeit Aufzeichnungen über die erfolgte Beratung zur Verfügung, die das Potenzial haben, die Beweislage zu Gunsten des Anlegers dergestalt zu verbessern, dass in Parallele zur Rechtslage im Versicherungsvertrags- wie auch im Arztrecht von einer echten Beweislastumkehr sowohl nach der lex lata als auch nach der lex ferenda auszugehen ist.